注意事项

设计和落实两步走方案时，以下事项应予注意：

外汇登记和返程投资标识：除了上述外资备案以及向市监局申请股权变革登记之外，境内运营实体需根据《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》、汇发〔2015〕13号及其附件《直接投资外汇业务操作指引》的规定，向银行办理境内直接投资外汇登记手续，开设境内运营实体的外汇资本金账户。在办理外汇登记时，境内运营实体需披露境外中国个人和机构持股的情况，银行据此在外汇局资本项目信息系统中将境内运营实体标识为“返程投资”。

评估税务影响：根据10号文的相关规定，外资并购应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据，因此，企业应详尽地评估与该股权转让相关的税务责任。

通常在传统的红筹架构中，在境外架构搭建完毕后且境内个人股东完成37号文外汇登记之后，便可开始将境内资产和业务注入境外架构，实践中，主要是通过协议控制或股权控制两种途径完成，即HK公司设立WFOE控制境内运营主体或HK公司收购境内运营主体。

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一、协议控制架构的连通

VIE架构主要适用于境内运营实体从事以下行业的情况：

01所在行业属于外商投资限制类目，在引进外商投资后无法满足中方控股、中方相对控股、中方股比不低于50%、外资股比不超过50%、外资股比不超过51%等外资持股比例需求；

02所在行业属于外商投资限制类目，可以满足外资持股比例要求，但境外投资人作为股东可能会导致公司无法获得其开展业务所必须的证照，常见的如《增值电信业务许可证》；

03所在行业属于外商禁止类目。

具体关于行业外商投资准入的规定，可参阅《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》。

二、股权控制架构的连通

若境内运营主体的业务属于外商投资准入未予禁止或限制的类目，则境外Zui底层公司可通过直接持有境内运营主体股权的方式实现控制，即已完成37号文外汇登记的境内个人股东将其所持有的境内运营主体的股权转让给境外Zui底层公司，但该股权转让属于“外资并购”，应适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》（俗称“10号文”）的相关规定。

根据10号文，“境内自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批”，鉴于境外架构由境内个人股东设立和控制，如果以境外架构中的公司直接收购该等境内个人股东持有或控制的境内公司，需要先获得商务部的审批，因此，10号文中关于关联并购审批的要求是红筹搭建架构中的另一道难题。实践中通过“两步走”实现。

第1步：寻求适合的第三方独立境外投资人，通过认购增资的方式，取得境内运营实体一定比例的股权，使得境内运营实体变更为中外合资形式的外商投资企业（JV）。

第2步：境外架构中的Zui底层公司（或其设立的WFOE）收购境内运营实体的全部或部分股权，使得境内运营实体变更为外商独资企业。

根据商务部2008年发布的《外商投资准入管理指引手册》，已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照10号文的规定。由于香港公司收购境内实体股权之前，境内实体已变更为外商投资企业，因此其在第2步中的收购不再受限于10号文中关于关联并购的限制。